정답: 5

보기 1: 법정지상권은 물권으로서, 등기 없이 법률의 규정에 의해 취득할 수 있지만, 이를 제3자에게 처분하기 위해서는 등기가 필요하다(민법 제187조 단서). 또한, 법정지상권은 당사자의 약정으로 발생하는 권리가 아니라 법률의 규정 또는 관습에 의해 발생하는 권리이다. 따라서 '등기 없이 당사자의 약정만으로 승계취득할 수 있다'는 설명은 옳지 않다.

보기 2: 관습상 법정지상권이 성립할 여지가 있는 자가 토지소유자와 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결하였다면, 이는 관습상 법정지상권을 포기한 것으로 보는 것이 판례의 태도이다. 임대차계약은 채권적 권리에 불과하므로, 물권인 법정지상권을 취득할 수 있음에도 채권적 권리인 임차권을 취득하였다면 법정지상권을 포기한 것으로 해석한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다58467 판결). 따라서 '포기하였다고 볼 수 없다'는 설명은 옳지 않다.

보기 3: 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 그 중 어느 하나가 처분되어 소유자가 달라지게 된 때를 요한다. 토지 매수인이 이전등기를 하지 않은 상태에서 건물을 신축한 경우, 토지는 여전히 매도인 소유이고 건물은 매수인 소유이므로 토지와 건물이 동일인 소유가 아니다. 이러한 상태에서 매매계약이 해제되어도 관습상 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94다41072 판결). 따라서 '매수인은 관습상 법정지상권을 취득한다'는 설명은 옳지 않다.

보기 4: 법정지상권이 있는 건물이 개축되거나 재건축된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 법정지상권은 소멸하지 않고, 신축 또는 개축된 건물에 대하여도 여전히 종전 건물을 위한 법정지상권이 존속한다. 다만, 그 범위는 구건물을 기준으로 한다(대법원 1990. 5. 25. 선고 90다카2405 판결). 따라서 '법정지상권이 소멸한다'는 설명은 옳지 않다.

보기 5: 법정지상권이 있는 건물의 양수인은 그 건물에 대한 등기를 마쳐야 소유권을 취득하지만, 법정지상권을 당연히 취득하는 것은 아니다. 양수인은 건물 소유자로서 종전 법정지상권자(건물 매도인)를 대위하여 대지 소유자에게 법정지상권 설정 등기 및 이전 등기를 청구할 수 있을 뿐이다. 따라서 아직 법정지상권 등기를 마치지 않은 양수인이 대지를 점유·사용하는 것은 법률상 원인 없는 이득이 되므로, 대지 소유자에게 부당이득 반환 의무를 부담한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40700 판결). 따라서 이 설명은 옳다.